sexta-feira, 15 de julho de 2011

O NASCITURO



DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL


E O NASCITURO.







1 –DOUTRINA ADOTADA PELO NOSSO ORDENAMENTO JURIDICO VIGENTE:


A contradição verificada entre a doutrina da proteção integral e alguns dispositivos do ECA com relação à Lei nº 9.528/97, dando nova redação ao art. 16, parágrafo 2º, da Lei de Benefícios da Previdência Social, suprimiu o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 33, § 3º, da Lei n.º 8.069/90, confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, é inconciliável e não será solucionada com critérios interpretativos, baseado nos princípios da especialidade ou da derrogação da lei posterior, pois, entendemos que o dispositivo padece de vicio de inconstitucionalidade.

O nascimento do Estatuto da Criança e do Adolescente em 13 de julho de 1989 inaugura no Brasil um novo paradigma com relação aos direitos infanto-juvenis, fazendo brotar a doutrina da proteção integral e sepultando, definitivamente, a doutrina da situação irregular. Os denominados “menores”, então meros objetos de direitos, passaram a serem crianças e adolescentes como verdadeiros sujeitos de direitos e protagonistas de suas próprias histórias. A doutrina da proteção integral insculpida no art. 227 da CF e no art. 4° do ECA, confere às crianças e adolescentes os direitos fundamentais da vida, alimentação, educação, saúde, esporte, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, e à convivência familiar e comunitária, cujos direitos devem ser assegurados, como prioridade absoluta, pela família, sociedade e pelo poder público. Logo, se a prioridade é absoluta para a garantia desses direitos fundamentais, e se ela tem status constitucional, é de se supor que essa garantia, nos termos do Parágrafo único do art. 4º do ECA, compreenda a “primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstancias”, precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública, bem como preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas, e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. A lei não deve conter expressões inúteis, de sorte que não temos dúvida em afirmar que “a prioridade absoluta” tem força de imperatividade.

Nesse contexto de proteção integral o legislador estatutário regulamentou a guarda nos arts. 33 a 35 do ECA, como uma das modalidades de colocação de criança ou adolescente em lar substituto, concretizando o direito constitucional da convivência familiar assegurado à criança e ao adolescente. É sabido que a guarda coexiste com o poder familiar, ou seja, para a concessão da guarda não há necessidade de suspensão ou destituição do poder familiar por parte do Poder Judiciário.


2 – COMO O NASCITURO É TRATADO NO NOSSO ORDENAMENTO JURIDCO:


Explicitamente no artigo 2º do Código Civil ao definir que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, inspirou os deputados federais
Luiz Bassuma e Miguel Martini a proporem, através do Projeto de Lei 478/07, a criação do Estatuto do Nascituro, reiterando em seu artigo 3º: “O nascituro adquire personalidade jurídica ao nascer com vida, mas sua natureza humana é reconhecida desde a concepção, conferindo-lhe proteção jurídica através deste estatuto e da lei civil e penal.”
Embora não altere o artigo 128 do Código Penal, que aceita a prática do aborto sob acompanhamento médico nos casos de estupro e risco de morte para a mãe, o projeto reconhece todos os direitos do nascituro.
Diante de tantos argumentos doutrinários e das posições controvertidas dos Tribunais, enquanto não se objetiva o assunto com uma posição legislativa envolvendo a integralidade do tema, há que se considerara circunstância especial de uma vida em formação, que precisa ter um mínimo de assistência material e moral.
Com a personalidade jurídica declarada, legalmente ou não, existe para o nascituro mais do que simples interesses em jogo.
Existem sim, direitos reconhecidos protegidos no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, antes mesmo do nascimento.
Logo, caberá ao juiz, diante das controvérsias apresentadas, partirem de um parâmetro essencial, adotado pelo Brasil da proteção integral, desde a concepção, devendo o Judiciário em seus julgados partir dessa premissa.

Assim para melhor compreender essa contradição jurídica, necessário será, ainda que através de forma sucinta, se verificar o próprio conceito do que vem a ser o nascituro, considerado de forma jurídica, bem como a distinção desses para o embrião e o feto. Necessário será, também, uma analise da própria personalidade civil e a sua relação com o nascituro.
Depois se analisará o ECA, lei de vanguarda, que veio garantir e assegurar os direitos das crianças e dos adolescentes, concedendo-lhes o, já assegurado na Constituição Federal - § 1º do artigo 227-, que é o princípio da prioridade absoluta.
Posteriormente se analisar o artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que garante o direito ao nascimento, e, portanto assegura direitos àquele que ainda não nasceu.

A analise da personalidade civil, e até se o nascituro é dotado de personalidade, é importante, pois somente se tiver personalidade é que poderá ser senhor de direitos, que tenham sido assegurados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Cabe aqui relembrarmos que, se um ser tem direito, em via de conseqüência, deverá ter personalidade civil, pois como poderá se fazer aplicar direitos existentes, se não tiver personalidade civil, para se fazer cumprir o que a lei deferiu.